监理是甲方雇佣来对工程进行控制的监督部门。其职责看甲方给监理下放的大小。一般来说,监理的职责是三控一管,所谓三控一管是指:质量、进度、安全控制和资金管理。不过目前大部分项目都不会把三控一管全部交给监理,一般监理只要管质量就可以了,少数要管进度的。在质量管理方面,通常来说,包括材料检验、工程中期质量控制、变更签证和验收等等。一般材料检验主要检查材料合格证和是否符合合同要求,同时监督施工单位做相对应的主材材料实验;中期质量控制就多半是工序验收、隐蔽验收等等,这些要做好相应的施工监理日志;变更签证是对一些合同外或施工图纸内不包括的工程量进行审核,这些工作比较复杂,这也是甲方和乙方扯皮的地方;最后验收就是检查质量,同时准备竣工资料,这个时候监理只要多注意哪些字该签哪些字不该签就是了。
1、工程安全风险:这是最大的风险之一,一旦引发安全事故,其后果不堪设想。目前实行的是项目经理终身责任制,如果项目出现了安全事故,即使本人不在工程现场,也要承担责任。
2、企业违约风险:由于与企业签订的挂靠协议本身是违反政府部门的规定的,因此应属于无效合同,不受法律保护。如此则企业出现任何违约责任如不按时支付挂靠费用,不按协议的范围或超出协议的范围使用证书,如出现任何一项都无法请求法律保护,无法保障自己的权益。
3、审核风险:年检如果一旦被查到违规现象,不仅有可能影响年检的通过而且还有可能被撤回原有资格。
“挂靠”,即所谓“企业挂靠经营”,就建筑业而言,是指一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为。允许他人使用自己名义的企业为被挂靠企业,相应的使用被挂靠企业名义从事经营活动的企业或个人(个体工商户和其他有经营行为的自然人)为挂靠人。最高人民法院在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(一)中并没有直接将该行为定义为“挂靠”,而是表述为“借用”,即没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义从事施工,“挂靠”与“借用”实际上系同一概念。
监理工程师并不是合同的当事人,除合同内有明确约定赋予了监理工程师解除合同的权利、或经发包人同意外,负责监理的工程师无权解除与承包人的合同。
一般来说,只有合同当事人才有解除合同的权利。监理工程师是监理单位的工作人员,不是合同当事人,因此无权解除合同。
具体责任的承担要分情况处理。
1、工程监理单位有下列行为之一的,责令改正,处50万元以上100万元以下的罚款,降低资质等级或者吊销资质证书;有违法所得的,予以没收;造成损失的,承担连带赔偿责任:
(一)与建设单位或者施工单位串通,弄虚作假、降低工程质量的;
(二)将不合格的建设工程、建筑材料、建筑构配件和设备按照合格签字的。
2、建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定,降低工程质量标准,造成重大安全事故,构成犯罪的,对直接责任人员依法追究刑事责任。
一是第三人先向债权人提供了担保,才能有权要求债务人提供反担保;
二是债务人或债务人之外的其他人向第三人提供担保;
三是只有在第三人为债务人提供保证、抵押或质押担保时,才能要求债务人向其提供反担保;
四是须符合法定形式,即反担保应采用书面形式,依法需办理登记或移交占有的,应办理登记或转交占有手续。
保证人求偿权的成立要件包括:
1、保证人已向主债权人承担了保证责任。保证人必须以财产上的给付代为履行或承担责任,这是求偿权成立的基础。
2、保证人履行了保证责任后使得主债务消灭。这是对保证人的履行行为与债务受偿结果之间因果联系的要求
3、保证人的履行无过错。
所谓的保证人的求偿权是指保证人履行保证债务后,从而取代债权人的地位向主债务人请求偿还的权利。保证人之所以对债务人享有求偿权,从根本上说,是因为保证人履行保证债务,实质上是代他人即债务人履行债务,而并非履行自己的债务。
因此,在履行债务过程中支付的代价,自应向受益的债务人追偿。基于此,各国法律无不规定保证人的求偿权。我国《民法典》第700条明确规定:“保证人承担保证责任后,有权向债务人追偿”。
根据我国《民法典》的规定,某些组织不得担当保证人,或者只能在一定条件下担当保证人。这些组织包括:
1、国家机关。国家机关享有国家财政预算拨付的经费,这些经费只能用于履行其所承担的相应国家职能和支付工作人员的工资,而不能用于任何经营活动,包括为他人提供担保。但是,在使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷时,如果经过国务院批准,国家机关可以作为保证人。
2、以公益为目的的事业单位和社会团体。为了公共利益而设立的事业单位或社会团体,不得从事与社会公益事业无关的经济活动。如果允许以公益为目的的事业单位和社会团体担任保证人,难免会对公共利益有所损害。因此,我国《民法典》规定:“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人”。
3、企业法人的分支机构和职能部门。企业法人的分支机构,是指企业法人下设的、依法取得营业执照的分公司、分厂、销售部等,具有一定的对外经营权。企业法人的职能部门则指企业法人所设立的、没有对外经营权的内部职能部门,如公司的人事部、财务部、车间等。
由于企业的职能部门既不具有法人资格,也不具有对外经营权,因此在任何情况下都不能以其名义对外进行经济往来,包括提供保证。如其对外提供保证时,该保证合同无效。但是,如果企业法人的分支机构有其法人的书面授权,可以在授权范围内提供保证。
当一个主债权同时设有保证与物的担保时,如何处理它们之间的关系,《民法典》第三百九十二条做出了规定:被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。