在破产程序中,取回权表现形式主要包括以下几方面:
(一)权利人对债务人占有的不属于债务人的财产向管理人行使的取回权
在法院受理破产申请后、宣告企业破产前,进入破产清算程序的企业均称为债务人,不称为破产企业;宣告企业破产后,被清算企业称为破产人(破产企业),但有时也通称债务人。债务人在清算前占有的产权不属于自己的财产,在进入破产程序后,应依据《企业破产法》的规定与债务人自有财产一并移交给债务人的管理人。因此,此时权利人行使取回权,只能向管理人行使。
(二)买卖合同约定标的物所有权保留破产时引发的取回权
本处的所有权保留,是指买卖双方约定买受人付清价款(或履行完毕其他义务,下同)之前,标的物所有权仍属出卖人。存在这种情况应属于买卖合同还在履行过程中但标的物已交付给买受人占有。因为如果合同条款已全部履行完毕,则不存在所有权保留问题,或者标的物尚未交付,则不存在取回权的问题。但是,与其他类别取回权的情况不同,破产程序中的所有权保留的取回权是双向的,因为可能是买受人破产,也可能是出卖人破产,如此取回权如何行使?则显得比较复杂。
(三)其他情况下取回权的行使
其他情况下取回权的行使,主要指出卖人对向已进入破产程序的买受人取回发运途中的财产,以及债务人的管理人通过行使取回权取回属于债务人所有但被他人占有的财产。
破产程序中,与取回权相近的概念是追回权。此处所谓的追回权,是指因为债务人或其他人行为不当导致债务人财产遭受损害,包括被不法占有,法律赋予管理人依法追回有关财产的权利。追回权与取回权比较:(1)追回权行使的前提是有关人员行为不当而至债务人财产遭到损害,取回权行使则不考虑有关人员行为是否适当或债务人的财产是否受到损害,而是由于债务人破产出现某种特定情况时,债务人或其他权利人依据法律规定可以行使取回财产的权利;(2)追回权的权利是单向的,只能由债务人的管理人向相对人行使;取回权的权利是双向的,既可以由权利人向代表债务人的管理人行使,也可以由管理人向相对人行使。
企业破产清算的时间,法律上并没有规定,并非法律遗漏,而是因为企业破产的情况很复杂,有的破产一年都未必能够清算完毕,更不要提说有多少个工作日能够结束。因为破产可能重整,重整就意味着继续经营,这个时间下去就不好说了。
而如果企业最终因为没有财产可分配,直接就可以进入结束阶段了。但清产核资又是一个漫长的过程。
所以说,如果企业进入破产清算,最好的计时单位是月,通常这个周期至少都在一年以上。
(一)清算责任
根据相关规定,公司破产清算的,应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组,开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成,股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的,债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请,并及时组织清算组进行清算。由此可见,公司的清算义务是由股东承担的,除破产清算由人民法院组织外,其他情况下,股东必须自行组织清算。
(二)债务清偿责任
在公司被强行注销、法人资格不存的情况下,股东仍可以以其个人名义并作为民事主体履行其清算的义务。在实体上,公司被注销后,其财产当然应分配于公司的股东,而事实上,在一般情况下,公司的财产也的确被股东所分配或占有。本来通过正常的清算程序,在公司负债大于资产的情况下,股东是不可能获得任何剩余财产的,而由于未进行清算,使得股东获取了公司的财产,但却未承担任何公司的债务。
破产清算银行抵押债权是有优先权的,公司破产的程序是先成立清算组,然后清算组接管破产公司,再对破产财产分配,最后是清算终结、注销登记。
破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后,依照下列顺序清偿:
(一)破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用,以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金;
(二)破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款;
(三)普通破产债权。
破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的,按照比例分配。
破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。
计算工龄的方法:
1、连续计算法,也叫工龄连续计算。例如,某职工从甲单位调到乙单位工作,其在甲、乙两个单位的工作时间应不间断地计算为连续工龄。如果职工被错误处理,后经复查、平反,其受错误处理的时间可与错误处理前连续计算工龄的时间和平反后的工作时间,连续计算为连续工龄。
2、合并计算法,也叫合并计算连续工龄。是指职工的工作经历中,一般非本人主观原因间断了一段时间,把这段间断的时间扣除,间断前后两段工作时间合并计算。如精简退职的工人和职员,退职前和重新参加工作后的连续工作时间可合并计算。
3、工龄折算法。从事特殊工种和特殊工作环境工作的工人,连续工龄可进行折算。如井下矿工或固定在华氏32度以下的低温工作场所或在华氏100度以上的高温工作场所工作的职工,计算其连续工龄时,每在此种场所工作一年,可作一年零三个月计算。在提炼或制造铅、汞、砒、磷、的工业中以及化学、兵工等工业中,直接从事有害身体健康工作的职工,在计算其连续工龄时,每从事此种工作一年,作一年零六个月计算。