顺位抵押担保合同中抵押权实现的顺序:
(一)抵押权已经登记的,按照登记的时间先后确定清偿顺序;
(二)抵押权已经登记的先于未登记的受偿;
(三)抵押权未登记的,按照债权比例清偿。
抵押合同以登记生效的,按照抵押物登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿。
一、主债权的转让必须是在保证期间内发生的
保证期间是担保银行承担保证责任的时限。根据《民法典》第六百九十三条的规定,在保证期间内,主债权人未对债务人提起诉讼或仲裁,保证人免除保证责任。换言之,银行的保证责任随着保证期间的届满而消灭,在保证期间届满之后,主债权人将其债权转让给第三人,就与担保银行毫无关系了。
二、主债权的转让必须依法或依约作出
1、须有合法有效的主债权存在,这是主债权转让的基本前提。
2、主债权须有可转让性,依据债权的性质(如以特定身份为基础的债权或基于原债权人与债务人之间特殊信任关系的债权)或原合同当事人的约定不得转让的债权不能转让。
3、主债权人与第三人达成了转让债权的书面协议。
4、主债权的转让不得违反主合同或保证合同的约定,比如主合同约定,债权转让须经过主债务人的同意而实际上主债权人转让主债权时未经主债务人的同意,而主债务人又未加以追认,或者主债权人与担保银行在保函中约定,主债权的转让必须经银行的同意,但主债权人转让债权时却未征得银行同意,银行又拒绝追认。
在上述情形下,主债权的转让对担保银行就鞭长莫及了。
三、主债权人应将债权转让通知主债务人
一般来说,债权转让无需征得债务人的同意,但主债权人应将债权转让通知债务人,并且债权转让不得增加债务人的负担。债权转让自债务人得到通知之时起对债务人发生法律效力。债权转让只有对债务人发生法律效力之后才能影响到担保银行的责任承担。
通常,主债权人只需通知主债务人,即认为债权转让对担保银行发生效力,但是如果保函中约定,主债权人必须将债权转让通知担保银行的,应从其约定。否则,担保银行不再承担保证责任。如果主债权的转让不能同时符合上述三个条件,债权转让的效力就不能及于担保银行。主债权人在依法将其债权转让给第三人后,受让人就有权在主债务人不履行债务的情况下要求银行承担保证责任,银行不能无故拒绝。
1.主体没有订立合同的资格,没有实际履行能力。在现实经济生活中,经常出现的合同欺诈行为就是订立合同的主体没有订立合同的资格,根本没有履行能力。这种情况主要出现在以法人及其他组织为一方当事人之间订立的合同中间。
2.代理人超越代理权限,以被代理人名义签订承揽合同。在承揽合同的签订中,经常有代理人以被代理人名义签订合同的情况,在被代理人授权范围内,代理人所签订合同的权利义务应由被代理人承受。但代理人超越代理权或代理权授权期限已届满后所订立的合同,未经被代理人追认,由行为人承担。
3.定作方虚构或夸大加工任务及来源,使承揽人落入合同陷阱。在承揽合同欺诈中,通常定作方都会虚构加工任务,或夸大加工任务,使承揽人盲目相信该任务能产生多大经济效益,从而放松警惕,对定作方的苛刻要求不敢拒绝,在谈判中处于完全被动的局面,从而为落入合同陷阱埋下伏笔。
4.定作方提出的定作要求在实际上是不可能实现的,或实现的成本明显高于承揽方所能达到的效益。根据承揽合同本身的要求,承揽人一定要按照定作人的要求来进行加工,并同样以此为标准进行验收。在承揽合同欺诈中定作人经常采用的借口就是承揽人加工的产品不符合质量标准。而事实上,定作人所给的标准实际是不可能实现的。在合同中定作人往往对定作物的质量标准定的非常简单,或者模棱两可,使承揽人不可能按标准完成。还有的是定作物按标准完成的成本过高,使承揽人最后不得不放弃履行。承揽人往往由于急于签订合同,对合同没有进行认真审查,从而落入对方的陷阱。
担保合同效力的认定主要是从主合同是否成立有效、担保合同的主体、客体和内容是否合法妥当等几信方面予以考察。
1、首先,担保合同是从合同,即依附于主合同的存在而存在。当主合同无效时,担保合同作为主合同的从合同自然也无效。若当事人在担保合同中另有约定(比如约定为不得撤销的担保),则按当事人约定的内容来处理。
2、其次,担保合同的主体不合格导致担保合同无效。如无行为能力人或限制行为能力人独自担保合同应认定为无效;国家禁止为保证人的单位,如未经国务院批准的国家机关、学校、幼儿园、医院等以公益事业为目的事业单位、社会团体或者未经法人书面授权的法人分支机构、职能部门,违背国家法律规定,订立保证合同,做为保证人都应认定为无效。
3、第三是担保合同的客体若是违背国家法律、政策、公序良俗或有害社会利益也应认定为无效。