从二者构成要件看,二者条件是很相近的,有时甚至相同的。二者唯一不同的是法律后果不同;第三人代替履行债务不履行或履行债务不合约定,由债务人向债权人承担责任,而不是强迫第三人承担责任,也就是说除非第三人自愿履行,否则不承担任何责任。因为债权人与第三人之间不存在合同关系。而债务转移不同,一旦债务转移成立,债权人与债务人对转移债权没有权利义务关系,取而代之是债权人与第三人就转移债务形成的权利、义务关系,如第三人不履行义务或履行义务不合约定,只能要求第三人履行义务,而不能要求债务人履行义务。
如何判断出现对“合同约定”不明确的处理原则问题,民法典第六十一条就是对没有约定或约定不明确合同内容的自行处理规定,一是双方约定补充约定;二是不能约定按照合同有关条款;三是交易习惯确定。不管是什么方法,目的都是实现合同目的,促进交易,有利于合同目的实现,交易成功。对约定是第三人代替履行,还是债务转移不明确,双方又不能达成补充协议的,以认定第三人代替履行为宜,这样才能较好地保护债权人的合法权益,实现合同目的,促进交易。理由:
1、约定第三人代替履行,是债权人实现债权的方法和途径,增加一个履行义务的人,无形增大债权人实现债权可能性;
2、即使第三人不履行义务,最多将权利、义务关系恢复到债权人与债务人原来初始状态,债权人利益未受损害。也未增大债务人的履行义务;
3、避免债务人逃债行为,如果将约定不明确的认定为债务的转移,很可能造成债权人的权利不能实现而债务人逃避债务情况出现。